1. בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת ש' רנר) דחה את תביעתם של המערערים לפיצויים בגין עוולות שונות שייחסו למשיבה, ובכללן תקיפה, כליאת שווא, גזל והפרת חובה חקוקה. המערערים דרשו פיצוי של 5,000 ש"ח לכל אחד ואחד מהם בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם, ופיצוי של 10,000 ש"ח למערער 1, אשר עוכב, על פי הטענה, שלא כדין. מכאן הערעור שלפניי.
2. האירוע נשוא התובענה התרחש ביום השני של ראש השנה תשס"ז (2006). המערערים הגיעו בשעת בוקר על מנת להתפלל באזור "הכותל הקטן". במהלך התפילה, וכמצוות היום, תקע מערער 1 (ולהלן:
המערער) בשופר. משהגיע לפרק התקיעות הבא, נדרש על ידי שוטר שהיה במקום לחדול מכך. ההוראה ניתנה לאחר שהשוטר נועץ במפקדו. המערער, שסבר כי הדרישה שהופנתה כלפיו אינה חוקית, התעלם ממנה. משכך, הוצא מן המקום על ידי שוטרים, תוך גרירתו על הארץ. בפסק דינו דחה בית משפט קמא את טענות המערערים בתצהיריהם, כאילו התפתחה במקום מהומה, אותה דיכאו השוטרים בכוח תוך השלכת חפצי קודש, לרבות סידורים וטליתות. יש לומר, כי קביעתו של בית המשפט כאמור באה לאחר שבחקירותיהם בבית המשפט חזרו בהם המערערים מטענות אלה, והודו כי למעט הוצאתו של המערער בדרך המתוארת לעיל (משום שהמערער היה נתון בעיצומה של תפילת עמידה ולא ראה היתר לעצמו לזוז), לא תקפו השוטרים מי מהם. עוד נקבע בפסק הדין, כי לא ניתנה על ידי השוטרים כל הוראה להפסיק את התפילה, ואכן יתר המערערים המשיכו בה, ואילו המערער עצמו המשיך בתפילתו ליד שער הברזל, לשם נגרר על ידי השוטרים.
לאחר שסיימו יתר המערערים את תפילתם יצאו למקום בו עמד המערער וניסו להעלימו על ידי כך שנעמדו בינו לבין השוטרים. המערער עוכב לחקירה ונלקח לתחנת הכותל. פרטי זהותו שמסר לשוטרים התבררו להיות לא נכונים, ומשעומת עם ממצא זה טען בפני השוטרים כי אינו זוכר את שמו, את כתובתו ואת תאריך הולדתו. בנסיבות אלה, הוחלט להעביר את המערער להמשך חקירה לתחנת מרחב דוד, הנמצאת בסמוך לשער יפו. לאחר כשלוש שעות שוחרר.
עובדות אלה אינן שנויות עוד במחלוקת.
3. בית משפט קמא דחה את התביעה משום שהגיע למסקנה כי ההוראה לחדול מן התקיעה בשופר ניתנה בסמכות ומתוך שיקול דעת שנעשה כדין. ממילא רשאית הייתה המשטרה להורות למערער לעזוב את המקום משלא שעה להוראותיה, ולעכבו משהמשיך להתעלם מן ההוראות, ואף מסר פרטים בלתי נכונים בדבר זהותו, בעוד חבריו מנסים "לחלצו" מידי השוטרים. המערערים אינם חולקים על כך שאם ניתנה ההוראה האמורה כדין, התעלמותו של המערער ממנה הייתה שלא כדין, וניתן היה לנקוט נגדו את הצעדים שננקטו. אלא שלטענתם לא היה בסיס חוקי למתן ההוראה לחדול מתקיעה בשופר.
4. אקדים ואומר כי לא נמצאה לי עילה להתערב במסקנותיו המבוררות של בית המשפט, כפי שאפרט להלן.
5. המערערים סבורים, כפי שטענו גם בפני בית משפט קמא, כי הכותל הקטן הינו "מקום קדוש" כהגדרתו של מושג זה בחוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967 והתקנות שהותקנו על פיו, בהיותו חלק מן הכותל המערבי. המסקנה המתבקשת מכך, לדידם, שעל המשטרה מוטלת הייתה חובה להיערך מראש, בכוחות מתוגברים, על מנת לאפשר את התפילה במקום, לרבות התקיעה בשופר, וכי בנסיבות אלה חופש הפולחן, הכולל תקיעה בשופר, גובר על שיקולים אחרים. לו נערכה מראש, לא צריך היה לקבל החלטות "תוך כדי פעילות", ודי בכך על מנת להביא לידי מסקנה שהמשטרה התרשלה. ועוד טוענים הם, כי ניתן לפגוע בחופש הפולחן אך בהתקיים חשש ממשי לפגיעה בשלום הציבור. על אחת כמה וכמה כשהמדובר במימוש חופש הפולחן במקום קדוש. אלא שהנתונים העובדתיים שהיו לנגד עיני השוטרים לא היה בהם כדי לבסס חשש כזה, ולא נוצרו במקום תנאים שלא אפשרו הפעלת שיקול דעת כראוי. בהקשר זה עומדים המערערים על כך שאכן באותה שנה חל ראש השנה בתקופת הרמאדאן, אולם שעת תפילת שחרית הייתה רחוקה משעת התפילה המיועדת של המוסלמים בהר הבית, ולפיכך בעת תפילת ראש השנה לא צפויה הייתה להיווצר התקהלות מסוכנת של מתפללים מוסלמים. עוד טוענים הם, כי במהלך עשר השנים שקדמו לאירוע התקיימו ברחבת הכותל הקטן תפילות ראש השנה, שלוו בתקיעות שופר. בפועל אירעו במקום במרוצת השנים ארבעה עימותים בלבד, שלא היו חמורים כל עיקר. ועל כל אלה טוענים המערערים, כי ההנחיה שניתנה מראש לשוטרים לא הייתה ברורה, שכן היא התירה תפילה באזור הכותל הקטן "ללא סממנים אחרים", והותירה לשיקול דעתו של השוטר בשטח את ההכרעה בשאלה מהו "סממן נוסף" שיש לאסור עליו. ואכן, המפקד בשטח טעה לחשוב כי השופר הוא בגדר אותו "סממן" אסור, על אף שתקיעת השופר היא חלק של התפילה ולא "סממן" חיצוני לה.
6. אסיר תחילה מעל הפרק את הטענות הנוגעות למעמדו המשפטי של הכותל הקטן כמקום קדוש. לעניין זה הקדישו המערערים מאמצים רבים הן בבית משפט קמא והן בערעור שלפניי, שלא לצורך. הכותל הקטן הינו קטע חשוף של צידה המערבי של חומת הר הבית, בהמשך לכותל המערבי וצפונית לו. הוא מצוי ברובע המוסלמי, סמוך לשער הברזל שהינו אחד משערי הכניסה להר הבית. אין חולק, כי הרחבה המצויה לפני הכותל הקטן הינה מקום תפילה המקודש ליהודים, וכי מקובל לערוך תפילות במקום. עם זאת, מהווה הרחבה גם מעבר לבתי מגורים של משפחות ערביות, וכאמור, היא מצויה בסמיכות לאחד משערי הר הבית.
נקודת המוצא הינה, אפוא, כי מן הבחינה העובדתית המדובר במקום המשמש לתפילה, או בלשונו של כב' הרב רבינוביץ, רב הכותל והמקומות הקדושים, שהובא לעדות מטעם המערערים: "
יש מקומות שיש להם דינים של מקום שהתפללו בו אבותיי, והכותל הקטן ביניהם" (עמ' 4 לפרוטוקול). סוגית מעמדו המשפטי של הכותל הקטן אינה טעונה, אם כך, הכרעה (ככל שסוגיה זו מצויה בסמכותו העניינית של בית המשפט: סימן 2 לדבר המלך על המקומות הקדושים, 1924; חוק המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967; בג"צ 267/88
רשת כוללי האידרא ואח' נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פ"ד מג(3) 728. וראו לעניין זה גם את עדותו של כב' הרב שמואל רבינוביץ, במסגרתה (עמ' 3- 6 לפרוטוקול) עמד על ההבדל בין מקומות המשמשים לתפילה ונתפסים בציבור כמקומות קדושים, לבין הסדרת מעמדו של מקום כ"מקום קדוש" על פי החוק והתקנות שהותקנו על פיו - תקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, תשמ"א-1981, שאין חולק כי הכותל הקטן אינו נכלל ברשימה המופיעה בהן).
7. בכך לא תם הדיון, שכן כנגד חופש הפולחן, אשר מכוחו זכאים המערערים לקיים תפילות במקום, קיימים אינטרסים ציבוריים אחרים, הטעונים איזון. בכלל אלה, האינטרס בדבר קיום הסדר הציבורי ובטחון הציבור, עליו מופקדת המשיבה, ולשם כך ניתנו בידיה סמכויות על פי פקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (ראו לעניין זה בג"צ 3641/03
תנועת נאמני הר הבית נ' הנגבי, מיום 28.4.03).
8. בתצהיר תשובות לשאלון (ת/9) הבהיר מפקד היחידה המשטרתית האחראית על המקומות הקדושים, כי אמנם אין הנחיות בכתב ביחס לכותל הקטן, אולם "
לאורך השנים התקבע במקום סטטוס קוו שכל ניסיון להפרתו גרם להפרות סדר וחיכוכים שחייבו התערבות משטרתית" (וראו לעניין זה החלטתו של כב' השופט נ' סולברג בתיק מ(י-ם) 7133/99
מדינת ישראל נ' לויפר, מיום 18.4.99). פקד גלבוע שימש בתקופה הרלוונטית קצין יחידה בהר הבית, ועדותו הייתה מקובלת על בית משפט קמא. לדבריו, המשטרה נערכה היערכות כללית ביחס לכותל הקטן: התקבלו החלטות פיקודיות על רקע הערכה משטרתית שהכותל הקטן הפך למקום רגיש יותר מבעבר, ולפיכך, ברגע שתגיע אליו קבוצה בת מספר מסוים של אנשים ומעלה, יגיע צוות סיור על מנת לאבטח ולחצוץ במידת הצורך. יצוין, כי גם רב הכותל והמקומות הקדושים העיד, שעד עצם היום הזה אין רשויות המדינה מתייחסות לכותל הקטן כמו לכותל המערבי, וכי המדובר במקום רגיש יותר ומורכב יותר (עמ' 6 לפרוטוקול).
אכן, לא ניתנה הנחיה ספציפית ביחס לשימוש בשופר, אולם נאסר על כל "סממן" אחר במקום מלבד תפילה, ובכלל זה ארון קודש עם פרוכת. גלבוע העיד כי בתקופה בה שימש בתפקידו לא הובאו למקום ספרי תורה מכוחה של אותה הנחיה (עמ' 76-77). נראה, אפוא, כי היה בהנחיה כדי להדריך את שיקול הדעת של האחראים בשטח, ועל פיו אין לאפשר במקום אלא תפילה, ותפילה בלבד. אין בידי לקבל את הטענה לפיה המדובר בהנחיה רשלנית כשלעצמה.
9. על רקע האמור לעיל, אני סבורה כי בית משפט קמא הדריך עצמו, כראוי, במבחנים הרלוונטיים במענה לשאלה האם ההוראה להפסיק לתקוע בשופר ניתנה כדין, בנסיבות הקונקרטיות של האירוע. יש לזכור, כי המערערים לא פנו מראש בבקשה לתאם את תפילתם במקום, ובכללה תקיעה בשופר. משכך לא עמדה על הפרק בחינה והערכה מראש של השיקולים הצריכים לעניין. בצדק העיר בית המשפט, כי אינה דומה הפעלת שיקול דעת מראש, לבין שיקול דעת שיש להפעילו במקום, בעת התרחשות האירוע המחייב עריכת איזון בין האינטרסים השונים. בחינה מראש מאפשרת, דרך משל, הצבת כוחות מתאימים, בעוד שבשעת מעשה מתחייבת הכרעה מהירה, מבלי שעומדים לרשות בעל הסמכות כל הכלים הנדרשים לעניין. במקום זה יש לומר, כי גם באשר להפעלת שיקול דעת מראש סבר בית המשפט העליון, פעם אחר פעם, כי רגישותו המיוחדת של הר הבית מצדיקה זהירות מיוחדת, לעיתים עד כדי שלילה מוחלטת של חופש הפולחן במקום (ראו בג"צ 2431/95
סלומון נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(5) 781; בג"צ 2697/04
סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נח(4), 572), וכי "סביבות" הר הבית אינן שונות, מבחינה זו, לעניין הרגישות המיוחדת (בג"צ 6403/96
תנועת נאמני הר הבית ואח' נ' ראש עיריית ירושלים ואח', פ"ד נ(4) 241, ועדותו של הרב רבינוביץ המוזכרת לעיל). ועוד יש להוסיף ולהדגיש, כי לא כל טעות בשיקול דעת, בבחינת חוכמה לאחר מעשה, עולה כדי התרשלות. בענייננו, לפי קביעת בית המשפט, עמדה על הפרק הערכת המשטרה לפיה המדובר במקום שהפך רגיש יותר, וכי גם אם מתועדים אך מספר אירועים בודדים של הפרות סדר במקום (אף כי כעולה מתצהיר התשובות לשאלון ת/9 היו במקום אירועי הפרות סדר נוספים לאורך השנים, שלא תועדו בכתובים), הרי שהלקח שנלמד הוא שכל ניסיון להפר את הסטטוס קוו הביא להפרות סדר ולמהומות. האירוע האחרון, שקדם לאירוע הנדון, התרחש אך שלושה חודשים קודם לכן, ובמסגרתו ניסו מתפללים להתקין במקום ברז מים, כיור ופרגודים שיחצצו בזמן התפילה בין המתפללים לבין דיירי המקום. בעקבות זאת נוצרו חיכוכים שחייבו התערבות משטרתית. הוסף לכך שהימים הם ימי הרמאדאן, וגם אם באותה עת לא היה זמן תפילה של המוסלמים על הר הבית, הרי שכעולה מעדותו של גלבוע, במהלך ימי הרמאדאן קיימת נוכחות רבה של מאמינים מוסלמים בהר הבית, בכל שעה משעות היום. לדבריו, גם אם שעות ההתפזרות סמוך לאחר התפילות רגישות יותר, הרי שבחודש זה קיימת רגישות בכל שעה (עמ' 77). בנסיבות אלה, רשאי היה הקצין האחראי להגיע למסקנה כי קיים חשש של ממש שתקיעות השופר במקום עלולות להביא לידי הפרת סדר. איני סבורה כי המדובר בהוראה בלתי סבירה ביחס לעוצמת הסכנה הצפויה, שהשלכותיה עלולות לחרוג הרבה מעבר לתקרית מקומית (ראו בג"צ 3641/03 הנ"ל). ממילא ניתנה הוראתו בסמכות. לא למותר להרהר, שמא דווקא ההקפדה היתרה על שמירת הסטטוס קוו במקום היא שמנעה ריבוי אירועי הפרות סדר במהלך השנים.
נוכח כל אלה, החלטתי לדחות את הערעור. אין צו להוצאות.
המזכירות
תמציא את העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ב' שבט תשע"ג, 13 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.